PARTE 1: INTRODUCCIÓN Y RESUMEN DE LAS CONCLUSIONES
1. La demandante, Roxanne Tickle, mediante demanda inicial y escrito de
demanda modificado, demanda a la primera demandada, Giggle Girls
Pty Ltd, y la segunda demandada, Sally (Sall) Grover, fundadora y directora
ejecutiva (Consejera delegada) de Giggle, por presunta discriminación
ilícita basada en la identidad de género en cuanto a la prestación de
servicios, en contravención del artículo 22 de la Ley de Discriminación
Sexual de 1984 (Commonwealth) (LDS). En esta justificación
nos referiremos a Giggle y a la Sra. Grover colectivamente como las demandadas.
2. Roxanne Tickle considera que el tema de la identidad de género de una persona, a diferencia del sexo que tenía o se le asignó en el momento del nacimiento, es simple y respaldado por la LDS y otras leyes, así como por el derecho internacional, que incluye los tratados de los que Australia es una de las partes. Las demandadas consideran que sólo el sexo al nacer es una base válida para que una persona pueda afirmar que es hombre o mujer. No aceptan que el sexo de una persona pueda estar sujeto a la autoidentificación. En consecuencia, no aceptan ni la validez ni la legitimidad de las disposiciones de discriminación por identidad de género de la LDS. Este Tribunal se limita a determinar, sólo en la medida de lo necesario, la validez, el significado y la aplicación de la LDS, incluyendo, en particular, si ha habido una contravención de las interdicciones sobre la discriminación por identidad de género.
3. Roxanne Tickle en el momento de su nacimiento perteneció al sexo
masculino, pero ahora está reconocida por un certificado de nacimiento oficial
actualizado de Queensland, expedido en virtud de la Ley de Registro de
Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de 2003 (Qld) (Qld Ley
de Registro NDM), como del sexo femenino. Esto se derivó de, y se basó en,
la cirugía de reasignación sexual, siendo el término utilizado en la Qld Ley de
Registro de NDM, que se utilizará en esta justificación. El certificado de
nacimiento actualizado de Roxanne Tickle da lugar al derecho a que se refiera a
ella usando pronombres femeninos. En consecuencia, en esta justificación me
referiré a ella como la Sra. Tickle.
4. El término Cisgénero aparece en el escrito de demanda
enmendado de la Sra. Tickle y aparece en numerosos lugares en esta
justificación, pero no aparece en la LDS. Como señalé en Tickle v
Giggle for Girls Pty Ltd [2023] FCA 553 (Tickle v Giggle No
1) en [11], “cisgénero” se refiere a una persona cuyo género
corresponde al sexo registrado para ella al nacer. En contraste una persona
cuyo género no se corresponde con su sexo registrado al nacer, es comúnmente
conocida como “transgénero”. Las Demandadas no aceptan la legitimidad de los
términos cisgénero y transgénero.
5. La discriminación por identidad de género alegada por la Sra. Tickle se
refiere a la prestación de servicios, alegando tanto una discriminación
directa, tal como lo define el artículo 5B, apartado 1, de la LDS, como una
discriminación indirecta, tal como se define en el artículo 5B, apartado 2. La
conducta que se dice que constituye una discriminación tanto directa como
indirecta se deriva de que las demandadas impidieron a la Sra. Tickle utilizar
una aplicación de software digital para teléfonos móviles, comúnmente conocida
como App, comercializada para la comunicación social entre mujeres (la Aplicación
Giggle). Si bien se puede alegar alternativamente tanto discriminación
directa como indirecta, sólo una de las dos puede prosperar en relación con una
determinada alegación de discriminación. Mientas se alegan ambas, la Sra.
Tickle confirmó en la audiencia que sus alegaciones de discriminación directa e
indirecta por identidad de género se presentaron como alternativas.
6. La Sra. Tickle solicita que se declare a las demandadas culpables de
infracción por discriminación, que se le pague una indemnización por daños y
perjuicios (incluidos los daños agravados), que se publique una disculpa por
escrito y que se promueva una orden que permita que la Sra. Tickle acceda a la
aplicación Giggle en las mismas condiciones ofrecidas a las demás usuarias. La
reclamación por daños y perjuicios agravados no fue particularizada, ni bien sustentada. Los
alegatos de la Sra. Tickle no estaban bien redactados.
7. La distinción entre discriminación directa e indirecta en el artículo 5B
de la LDS se examina en detalle más adelante en esta justificación. Llegados a
este punto basta con señalar que:
a) La discriminación directa es discriminación en razón de la
identidad de género, ya sea esa identidad de género auténtica o una
característica que pertenece a, o se imputa generalmente a, las personas que
tienen esa identidad de género;
b) La discriminación indirecta es la imposición, o la propuesta de
imposición, de una condición, requisito o práctica que tiene, o puede tener, el
efecto de perjudicar a una persona en relación con otra o varias personas que
tienen una identidad de género diferente.
8. Las demandadas no niegan que a la Sra. Tickle se le impidió utilizar la
aplicación Giggle. En cambio, cuestionan la validez constitucional de las
disposiciones de discriminación por identidad de género de la LDS insertadas en
2013. Esto se logró principalmente mediante la adición de la frase “Identidad
de género”, definida en el artículo 4, basado en la discriminación en el
suministro de bienes o servicios en el artículo 22, y la estipulación
correspondiente de lo que constituye discriminación directa o indirecta por
motivos de identidad de género, tal como se describe en el artículo 5B.
9. Las demandadas niegan que hayan incurrido en discriminación ilegal por
identidad de género, ya sea por medio de discriminación directa o
indirecta. Los demandados niegan que el demandante tenga derecho a la
compensación y, subsidiariamente, sostienen que los daños y perjuicios
concedidos deben ser mínimos. Los demandados también impugnan la validez
de las disposiciones de la Ley de Registro de Qld NDM que permiten el cambio al
sexo registrado de una persona sobre la base de que esas disposiciones están en
conflicto con la LDS y, por tanto, son inoperantes en razón de la aplicación
del artículo 109 de la Constitución. Como se detallará más adelante en la
presente sentencia, esta impugnación es errónea y debe desestimarse.
10. He llegado a la conclusión de que las disposiciones sobre
discriminación por identidad de género de la LDS son válidas porque están
respaldadas por el artículo 51(xxix) de la Constitución (poder de las
relaciones exteriores) como promulgación de las obligaciones de Australia
en virtud del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966) (Pacto Internacional Relativo a los Derechos
Civiles y Políticos). Su aplicación al presente caso también está
respaldada por la facultad del artículo 51(xx) de la Constitución (El poder
de las corporaciones), por ser Giggle una sociedad mercantil y la Sra.
Grover, su directora.
11. La LDS, de acuerdo con sus objetivos, busca dar efecto a la Convención
de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (1979)(CEDAW), y los demandados sostuvieron
que CEDAW no apoya ni puede apoyar las disposiciones sobre discriminación por
identidad de género de la LDS. No ha sido necesario decidir si el artículo
22, leído junto con el artículo 5B, cuenta en general con el apoyo del CEDAW, a
través del poder de Asuntos Exteriores. Esto se debe a que el tipo de
discriminación del que Sra. Tickle se queja no afecta en ningún caso a la CEDAW
en relación con la LDS, ya que no es una discriminación a favor de un hombre o
de los hombres. Está bien establecido que las cuestiones de validez
constitucional sólo deben resolverse ordinariamente si se plantean
adecuadamente en el caso que se ha presentado: LibertyWorks Inc contra
el Estado Libre Asociado [2021] HCA 90; 274 CLR 1 en [90].
12 Por las razones que expondré a continuación, he decidido que la solución
del litigio de la Sra. Tickle sea la siguiente:
a) No prospera la alegación de discriminación directa formulada por la Sra.
Tickle, que en realidad no era la que ella presentó.
b) La alegación de discriminación indirecta de la Sra. Tickle prospera, ya
que el fondo del asunto que interpuso se basaba en un requisito impuesto para
el uso de la aplicación Giggle según el cual dicha condición le exigía tener la
apariencia de una mujer cisgénero.
c) La Sra. Tickle tiene derecho a que se declare una infracción por
discriminación indirecta por identidad;
d) La demanda de la Sra. Tickle por daños y perjuicios generales prospera,
pero su pretensión de indemnización por daños y perjuicios agravados separados
y adicionales no prospera.
e) Las demandadas deberán pagar a la Sra. Tickle una indemnización de
10.000 dólares australianos;
f) La pretensión de la Sra. Tickle de que se le pida disculpas no prospera
porque es inútil e inapropiado exigir que se presente una disculpa
inevitablemente insincera; y
g) Las demandadas deberán cargar con las costas de la Sra. Tickle.
h) Los costos con respecto a las cuestiones de validez constitucional e
interpretación legal se limitan a 50,000 dólares australianos, siendo el límite
impuesto con respecto a esas cuestiones por la orden 3 de 1 de junio de 2023,
por las razones expuestas en Tickle v Giggle No 1, aunque
permitiré que cualquiera de las partes presente una solicitud para una orden
alternativa dentro de 14 días, o en el plazo adicional que pueda permitir.
